La confusión causa accidentes
Dentro de las medidas de sensibilización motivadas por la conciencia de que las fuentes de energía tradicionales, en mayor o menor medida, inician su declive, se proponen experimentos que, curiosamente, con frecuencia son simple recuperación de viejos métodos que en su día se desecharon en aras a una “modernidad” rabiosa.
En verificación de esas tendencias, desde hace unos años vuelven a verse las calles de muchas de nuestras urbes marcadas con la nueva implantación de viejos trazados de raíles recuperando los viejos tranvías (más modernos y vistosos, eso sí) que un día fueron expulsados a empujones por los coches particulares y por los autobuses. Bien es verdad que los nuevos tranvías no tienen la misma función en todas las ciudades a las que han regresado y el abanico de servicio va desde aquellos que son meros señuelos pseudo exóticos (con el aparente objetivo de subirse, simplemente, al carro de la nueva modernidad) hasta esos otros que, con variada fortuna, declaran vocación de convertirse realmente en medio de transporte colectivo complementario a los ya consolidados.
Sea como sea, el hecho de diseñar una línea de tranvía en ciudades que ya se habían acoplado casi en exclusiva al transporte de vehículos a motor comporta una cierta readaptación de las normas o costumbres para que la convivencia del nuevo medio con los tradicionales o, incluso el compartir espacio con los peatones no represente más trauma del necesario y, lógicamente, se minimice la accidentalidad ocasionada por la adquisición de nuevas rutinas.
Aún así, de repente nos hemos encontrado que, determinados accesos a determinadas calles está cortados, que algún sentido de circulación ha cambiado o que las señales semafóricas han incorporado otras nuevas que nos avisan de la cercanía de la nueva serpiente mecánica. Y, seguramente, es este uno de los puntos clave: el conocimiento exacto de los nuevos “deberes” que, por otra parte, tengan una racionalidad demostrable. Echando la vista atrás, el porcentaje de accidentes en los que se ha visto involucrado el tranvía es, afortunadamente, mínimo y, además se da la circunstancia de que, puestos a buscar responsables, siempre se han debido a infracciones de algún automóvil, que no se ha percatado, por ejemplo, de la nueva prohibición de girar en el punto de la colisión, despiste o exceso de confianza de algún peatón, o motivos similares.
Puestos a elucubrar, ¿qué hubiera pasado si las normas de cumplimiento de esas nuevas obligaciones hubieran estado dominadas por la confusión? En ese caso, ¿quién sería más responsable de los accidentes? ¿podría argumentarse, precisamente, la inexistencia de criterios claros antes de la exigencia del cumplimiento? ….
Algo parecido ocurre con algunos aspectos de las obligaciones que impone la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, en particular con la relación entre el blanqueo de dinero y el delito fiscal como delito subyacente. En estas líneas, que no pretenden ser un análisis en profundidad del tema sobre el que, por otra parte, se ha originado abundante literatura, simplemente se reflexiona sobre algunos puntos cuyo tratamiento merece una especial atención no ya por los sujetos obligados, sino, sobre todo, y a nuestro juicio, por el redactor de la norma. Como ya hemos repetido en ocasiones anteriores sobre este tema, la indefinición se erige en una de las mayores trabas a la colaboración.
¿Es blanqueo de capitales el delito fiscal?
Unos apuntes históricos
La normativa que atiende al castigo del blanqueo de capitales de origen ilícito a través de la prevención del delito, pese a ser relativamente reciente, va evolucionando día a día adaptándose a los vaivenes del propio delito, pero también recogiendo e incorporando conclusiones en base a experiencias aportadas de métodos o cauces que se descubren permanentemente. De esta forma, y simplificando, una norma que nació como respuesta a la lacra del narcotráfico y dirigida a un colectivo muy limitado de actores obligados, básicamente del ámbito financiero, se convierte en una ley prácticamente universal, con importantes similitudes en su transposición a cada estado que la aplica, que ya no se limita al narcotráfico, armas o bandas armadas ni se ciñe a un puñado de sujetos obligados a su cumplimiento; la evolución es razonable, toda vez que, por un lado, hay delitos execrables que no son ni narcotráfico ni están relacionados con el tráfico de armas (secuestro, extorsión, asesinato, tráfico de personas, …) y, por otro, los delincuentes buscan (es humano) caminos alternativos al financiero para conseguir sus fines (inmuebles, joyas, establecimiento de estructuras empresariales, …)
En esta evolución de la normativa, y por lo que se refiere a nuestro país y a la consideración de delito de blanqueo de capitales, se establecen los siguientes hitos:
- La Ley Orgánica 1/1988 de 24 de marzo incorpora al Código Penal de 1973 una modalidad específica de receptación relativa a las ganancias obtenidas por el tráfico ilícito de drogas
- La Ley Orgánica 8/1992 de 23 de diciembre incorpora al Código Penal el contenido de la Convención de Viena, de 1988 (de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas), y el de la Directiva del Consejo de Europa de 1991 sobre la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales. Se mantiene el mismo referente, esto es, el delito de tráfico de drogas y los beneficios que genera.
- La Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre, nuevo Código Penal, amplía el delito de blanqueo de capitales al conseguido a través de cualquier delito grave, y unifica toda la normativa anterior en los artículos 301 a 304, dentro de los delitos contra el orden socioeconómico. Este cambio se realiza al hilo de las tendencias declaradas por la Comunidad internacional e introduce la novedad de que se dirige tanto a los delitos cometidos en España como a los cometidos en el extranjero.
- La Ley 19/2003 de 4 de julio amplía el ámbito de delitos precedentes a cualquier tipo de participación en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años, en el que, naturalmente, quedaba incluido por primera vez, el delito fiscal.
- La Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, de reforma del Código Penal acepta como delito precedente cualquier delito, sea o no grave, definiendo como premisa que el autor actúe sabiendo que los bienes tienen su origen en un delito, lo que origina no poca discrepancia en la aplicación de este criterio sin más al blanqueo de capitales[1]
- La Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal modifica el Código del 95 en dos aspectos: la persecución de los fondos obtenidos del delito, aún cuando hubieran sido transferidos a otra persona (es decir, abre el tema de la simple posesión de bienes sabiendo que tiene un origen delictivo), y la incriminación de autoría del blanqueo por negligencia o conducta no intencionada.
A vista de este pequeño recorrido no exhaustivo, es indudable que la tendencia es asociar indisolublemente el blanqueo de capitales al delito fiscal, en un proceso que puede darse por iniciado en una de las recomendaciones del Gafi[2], de que “los blanqueadores utilizan la argucia de hacer ver que se trata sólo de un delito fiscal para conseguir rebajar el rigor de los sujetos obligados”. Y ahí llegamos, al hecho de que uno de los pilares de la eficacia en la prevención y lucha contra el blanqueo de capitales es la colaboración de los sujetos obligados, que ni son juristas ni investigadores, y que precisan para mejorar su eficiencia unos parámetros claros en la relación del delito con su actividad.
El delito de blanqueo de capitales, en definitiva, se encuentra regulado en el artículo 301 del Código Penal, siendo sujeto de sanción quien “adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes”. Es decir, se blanquea capitales cuando los bienes proceden de cualquier tipo de actividad delictiva.
El delito fiscal, por su parte, se encuentra regulado en el artículo 305 del Código Penal y se refiere a quien, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, entendiendo por defraudación la elusión del “pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de 120.000 euros”.
Sin embargo, pese a que ambos delitos estén contemplados en el Código Penal, debe admitirse que el origen de ambos es diferente, ya que el delito fiscal pertenece inicialmente al ámbito administrativo y puede referirse a capitales obtenidos con absoluta legalidad. De acuerdo con el redactado del artículo 305, cuando los bienes son devoluciones en la cuantía típicamente indicada, estos bienes ingresan en el patrimonio del defraudador y tienen su origen en un delito fiscal, por lo que, en este supuesto, son susceptibles de ser blanqueados. Lo mismo se puede decir respecto de otros delitos contra la Hacienda Pública, como el fraude de subvenciones, porque se produce un traslado de dinero de las arcas públicas al patrimonio del defraudador.
Más rebuscado parece el establecimiento de la cuota tributaria defraudada como objeto de blanqueo de capitales (no lo olvidemos, “de procedencia delictiva” según reza la Ley), entre otros motivos porque los bienes que integran la cuota ya están en el patrimonio del defraudador, dándose, además, la circunstancia de que, incluso en el supuesto de que, por importe y características del fraude, pudiera calificarse como delito, el defraudador puede regularizar su situación voluntariamente antes de una eventual inspección fiscal, con lo que, formalmente, el delito no ha existido ni existe.
No es descabellado afirmar, pues, que, pese a las estrechas relaciones entre el blanqueo de capitales y el fraude fiscal, la comisión de un delito tributario no comporta per se las características político-criminales para pertenecer, sin más, a la categoría de delito previo, salvo el supuesto de una organización dedicada exclusivamente a la comisión de fraudes fiscales. Conviene repetir que diferenciar en la norma entre uno y otros no es sólo una cuestión semántica, sino un instrumento para facilitar la colaboración de los sujetos obligados, en particular los del ámbito financiero.
Lo que no es óbice para recordar que, efectivamente, el crimen organizado y el fraude fiscal han estado vinculados, prácticamente, desde sus inicios, y así por ejemplo, es recurrente acudir al caso del famoso mafioso Al Capone, puesto a disposición de la justicia por un delito fiscal “menor” comparado con el entramado de actividades en las que estaba involucrado.
Como consecuencia de la relación indudable entre el crimen organizado y el fraude fiscal, particularmente en cuanto a la similitud de métodos y técnicas para su “regularización”, existe una corriente normativa que cada vez con más fuerza apoya la inclusión expresa del delito fiscal como origen del delito de blanqueo. En este sentido, el Informe sobre Refugios Financieros remitido a las Naciones Unidas, dice:
“Parece llegado el momento de poner fin a la división artificial del dinero delictivo en categorías que dependen de la índole del delito de que provienen. Mientras que se considere legítimo blanquear ciertas categorías de dinero delictivo, el sistema financiero podrá argumentar que las medidas adoptadas por sus plazas financieras para ocultar ciertos fondos son legítimas. Un posible enfoque sería que los Estados convinieran en que todos los fondos dimanantes de actividades delictivas son fondos que pueden dar lugar a un delito de lavado de dinero. Con arreglo a este criterio, de estar tipificada la evasión fiscal como delito en el país de origen de los fondos y ser esa la razón por la que los fondos se ocultan, ocultar esos fondos y su transferencia a otro lugar serían delitos de blanqueo de dinero”.
Por otra parte y en el ámbito europeo, tanto el Convenio relativo a la protección de intereses financieros de la Comunidades y sus dos Protocolos adicionales, como la Acción común 98/699/JAI, relativa al blanqueo de capitales, identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito abogan por incluir como figura delictiva el blanqueo del producto del fraude fiscal.
Algunas consideraciones entre el fraude fiscal y el delito de blanqueo
La esencia del blanqueo de capitales es, no hace falta recordarlo, el intento de ocultar el origen delictivo de los mismos. Por ello, en tanto los fondos criminales, delictivos, negros, tengan la posibilidad de relacionarse con su verdadero origen, los delincuentes tratarán de evitar llamar la atención de todo de todo tipo de autoridades, incluidas las fiscales. Pese a ello, el Informe sobre Refugios Financieros de la ONU opina que, aún cuando los criminales paguen impuestos por la porción de sus ingresos ilegales que blanquean, en conjunto tratarán de evitar el pago de impuestos por la mayor parte posible de sus ingresos.
Sin embargo, también puede entenderse que el empresario criminal intentará pagar los impuestos atribuibles a los bienes que desea blanquear para, de esta forma, eludir el control fiscal. El fraude, así, se producirá cuando dentro del proceso de blanqueo se vea obligado a ocultarlos al Fisco. Por consiguiente, evadirá los impuestos hasta que considera que se ha disimulado el verdadero origen de los bienes, de donde puede afirmarse que la evasión fiscal en la delincuencia organizada es más una necesidad que una finalidad. En las primeras fases del proceso de blanqueo, al estar aún los bienes cerca de su origen criminal, el delincuente se verán obligado a ocultarlos al Fisco, pero con posterioridad, cuando estos fondos se incluyan o mezclen con otros legales, la contribución a la Hacienda Pública puede que sea pagando más impuestos de los que le corresponden, a fin de evitar, precisamente, cualquier sospecha por parte de las autoridades fiscales.
Es un tema de permanente debate entre los estudiosos pero, de acuerdo con esta hipótesis, el fraude fiscal no parece ser la principal finalidad del sujeto que pretende blanquear los fondos criminales. Es más, en un momento determinado, normalmente cuando los fondos posean una suficiente apariencia de legalidad, su tributación puede entenderse como un paso más en el proceso de blanqueo. El pago de un impuesto por parte del blanqueador supone una modalidad comisiva de alejamiento de los beneficios de su origen criminal: sin duda, satisfechos los tributos sin levantar sospecha en la Administración Tributaria, se aporta una apariencia de legalidad[3].
Admitiendo la identificación entre fraude fiscal y economía sumergida, por un lado, y crimen organizado y economía criminal por el otro, conviene recalcar que se trata de dos procesos cuyo punto de partida es diferente.
Dejando a un lado las organizaciones cuya finalidad es defraudar al fisco (en cuyo caso el origen de los fondos obtenidos es delictivo sin discusión y sí que tiene sentido la inclusión del delito fiscal correspondiente como previo del blanqueo), el proceso de blanqueo de fondos procedentes de la evasión fiscal arranca con unos ingresos legítimos cuya naturaleza se pretende ocultar para hacer ver que no están sometidos a tributación o les corresponde una menor, es decir, nos encontramos con ingresos legales que se transforman en ilegales[4].
Por el contrario, el blanqueo de dinero procedente del crimen organizado parte de unos ingresos adquiridos por medios ilegales, y se les da la apariencia de haber sido legalmente obtenidos.
Por tanto, podemos distinguir dos tipos de blanqueo en función de la procedencia del dinero; por una parte, lo que aún se conoce como dinero gris sería el obtenido con una actividad legal, pero que ha sido ocultado al Fisco, y que en un momento determinado es necesario darle una apariencia de legalidad; y por otra parte, tendríamos el dinero sucio o criminal, procedentes de actividades delictivas y que, al menos en una parte, es reinvertido en la economía legal[5].
Para finalizar estas consideraciones, y solo a efectos estadísticos, puede afirmarse como diferencia entre ambos fenómenos la mayor gravedad de los efectos del crimen organizado respecto de los derivados del fraude fiscal. Por un lado cabe considerar que parte de los beneficios del crimen organizado están destinados a mantener y ampliar el propio negocio criminal; y por otro, no hay duda de que la criminalidad organizada puede afectar con mayor intensidad a las propias estructuras y a los poderes básicos del Estado.
Ahora bien, todo lo anterior resulta discutible en dos supuestos:
- Una organización criminal destinada, por ejemplo, al tráfico de drogas, no tributa sus beneficios criminales.
- Una organización o empresa tiene como principal actividad la comisión de fraudes fiscales.
En el primer caso puede entenderse que cuando los beneficios no sometidos a tributación y constitutivos de un delito fiscal proceden del crimen organizado, el fraude fiscal constituye, como se ha señalado, una más de las fases en el proceso de blanqueo, y por lo tanto el delito fiscal quedaría absorbido por el delito de blanqueo (acto posterior copenado), sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones fiscales generadas por la actividad ilícita.
El segundo supuesto – cuando una organización o empresa se dedica a la comisión de fraudes fiscales- sería realmente el único caso que podría constituir un delito previo. Ahora bien, en no pocas ocasiones, estos supuestos realmente serán casos donde no se ha podido demostrar la procedencia criminal de los beneficios no sometidos a tributación.
Conclusiones apresuradas
En la lucha contra la lacra del crimen organizado, la colaboración de los definidos como sujetos obligados en la tarea de prevención del delito de blanqueo de fondos, pese a que numéricamente sus resultados finales sean modestos, se erige como un poderoso factor de sensibilización y alerta constante. Caben pocas dudas acerca de la voluntad de cumplimiento de sus obligaciones por la gran mayoría de dichos sujetos obligados, bien sea por pleno sentido ético de colaboración, por miedo a sanciones o por pánico a verse mermada su reputación al ser vehículo de actividades delictivas. Sin embargo, recordamos una vez más que las personas que llevan a cabo realmente el cumplimiento de obligaciones ni son juristas ni investigadores y, por otra parte, están sometidas a protocolos estrictos de actuación; es por ello por lo que las normas que han de atender para el cumplimiento han de ser poco proclives a crear confusión y detallar con el máximo rigor y precisión qué es lo que se persigue con la Ley y, eventualmente, qué puede conseguirse adicionalmente.
Por todo ello, con la debida cautela, creemos que el legislador debería estudiar un redactado de la norma en el que, por principio general, el delito tributario no formara parte de esta categoría jurídico penal ya que su inclusión como delito previo no se corresponde con la finalidad político criminal de la lucha contra el crimen organizado.
Si bien es cierto que la evasión fiscal y el blanqueo comparten ciertas técnicas y métodos y, por lo tanto, las políticas preventivas pueden reforzarse mutuamente, conviene establecer que se tratan de dos procesos que parten de presupuestos diferentes o, al menos, debería definirse en la norma, qué casos de fraude fiscal son perseguibles como blanqueo y cuáles no, si desvirtuar el propósito de la Ley.
Debe tenerse en cuenta, también, que la valoración social de ambos delitos ha de mantenerse claramente diferenciada, lo que no debe interpretarse como la admisión como “normal” del delito fiscal; el delito fiscal debe perseguirse con todos los medios, pero per se no es blanqueo de capitales y como se está viendo, su encaje en la norma produce mas confusiones que certezas. Y por último, tampoco debemos desconocer las dificultades que se producirían en el ámbito de la cooperación internacional.
No existe jurisprudencia actualmente sobre la posibilidad de considerar al delito fiscal como delito previo del blanqueo de capitales. Y admitir, sin más, que la cuota tributaria constituye objeto material del delito de blanqueo de capitales puede tener unas repercusiones prácticas enormes, pero también va a provocar disfunciones de difícil solución jurídica; probablemente cuando se detecte un delito fiscal se podrá fundamentar la persecución simultánea además por blanqueo de capitales, imputándose ambos delitos, lo que puede suponer la imposición de penas severas.
[1] Ver, entre otros, a Juan Francisco Fernández Ros: “Algunas notas sobre la Reforma del Código Penal sobre el comiso y el blanqueo de capitales”
[2] Grupo de Acción Financiara Internacional contra el blanqueo de capitales (FATF por su nombre en inglés)
[3] Ver José Ángel Fernández Cruz “El nuevo delito de lavado de capitales: una interpretación conforme a la realidad criminológica del crimen organizado y los límites al Ius puniendi”
[4] Evitamos en este análisis superficial cualquier referencia a la existencia de los paraísos fiscales, y su repercusión en la problemática, cuyo examen posponemos a boletines futuros.
[5] También posponemos el estudio de la otra cara de la moneda, la financiación del terrorismo, en la que, usualmente, se parte de fondos lícitos que se destinan a actividades criminales. Naturalmente, cuando los fondos usados para financiar actividades terroristas provienen de acciones delictivas (secuestro, extorsión,…), será un supuesto de proceso de blanqueo de bienes procedentes del crimen organizado.
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